Allt du behöver veta om startavgifter

Utgångspunkten i Fastighetsmäklarlagen (FML) är att ersättning till fastighetsmäklaren utgår i form av provision, dvs ersättningen beräknas efter viss procentsats av köpeskillingen för den bostad eller annat objekt som mäklaren förmedlat försäljning av.  Kopplingen till köpeskillingen medför att ersättningsrätten blir beroende av att ett avtal om överlåtelse av bostaden kommer till stånd. Enligt lagen och dessförinnan långvarig praxis, krävs även som huvudregel att avtalet träffats genom mäklarens förmedling mellan mäklarens uppdragsgivare och någon som har anvisats av mäklaren, dvs ett krav på anvisning och orsakssamband. Har uppdraget förenats med ensamrätt för mäklaren och överlåtelse sker inom den tid som ensamrätten gäller har mäklaren dock rätt till provision även i de fall avtalet om överlåtelse träffats utan mäklarens medverkan, eller som det heter i lagtexten – som om avtalet hade förmedlats av honom eller henne.

De nu beskrivna utgångspunkterna gäller enligt 23 § FML ”om inte annat avtalats”, vilket innebär två saker. Dels finns en presumtion för provisionsersättning om inget skulle ha avtalats i den delen - i praktiken mycket ovanligt med hänsyn till kravet på att uppdragsavtalet ska vara skriftligt, dels att det finns utrymme att genom avtal komma överens om såväl annat sätt att beräkna ersättningen på, som när och under vilka förutsättningar ersättning ska utgå. I bestämmelsens fjärde stycke markeras dock särskilt att i de fall mäklaren ska ersättas i form av provision, har mäklaren rätt till ersättning för utlägg endast om en särskild överenskommelse har träffats om detta.

Avvikelser från ren provisionsersättning
Den föreliggande avtalsfriheten att avvika från ren provision nyttjas i ganska liten utsträckning. Den vanligaste formen av avvikelse från ren provisionsbaserad ersättning är sannolikt avtal om provision i förening med en föreskrift om viss, till belopp bestämd minimiersättning. Det kan förekomma emellanåt då marknadsvärdet på den förmedlade bostaden är så lågt eller bedöms så pass osäkert att en rent provisionsbaserad ersättning inte bedöms säkerställa täckning för förmedlingsarbetet och mäklarens anslutande kostnader. Avtal om enbart fast arvode är och har i historisk mening varit ovanliga, och i den mån de förekommer är de oftast utformade på så sätt att ersättningsrätten – på motsvarande sätt som vid provision - är beroende av att en försäljning genom mäklarens försorg kommer till stånd. Genom en sådan konstruktion kvarstår det riskmoment som karakteriserar provisionen som ersättningsmodell. Avtalas istället om ett fast arvode som utgår oavsett om försäljning kommer till stånd eller inte, krävs att arvodet till sin storlek är skäligt i förhållande till mäklarens nedlagda arbetsinsats och dennes utlägg i anslutning till uppdraget. Arvodet kan då inte vara på samma nivå som skulle utgå vid ett sedvanligt provisionsuppdrag, eftersom provisionen förutsätts inkludera ett slags ”riskpremie”, som mäklaren inte är berättigad till om risken avtalats bort. Det vore i så fall att ”både äta kakan och behålla den”. Detta synsätt var sannolikt av betydelse vid bedömningen av ett äldre rättsfall då ett i övrigt traditionellt uppdragsavtal kompletterats med ett villkor där mäklaren angavs vara berättigad till ersättning motsvarande full avtalad provision i det fall mäklaren anvisat säljaren en spekulant som varit beredd att betala det pris säljaren begärt, men en försäljning ändå inte kommer till stånd. Villkoret ansågs vara oskäligt av domstolen och lämnades utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen.

Ersättning för utlägg
I de fall mäklarens uppdrag ska ersättas med provision har, som ovan sagts, mäklaren rätt till ersättning för utlägg endast om en särskild överenskommelse träffats om detta. Med utlägg menas normalt kostnader för annonsering, fotografering, resor, registerutdrag mm. Överenskommelse om ersättning för utlägg kan vara utformad så att ersättning utgår endast i det fall en försäljning kommer till stånd, dvs då som komplement till provisionen. Den kan även utformas så att ersättning utgår även om mäklaren inte lyckas med förmedlingsarbetet – mäklaren får då i vart fall täckning för angivna kostnader även om provision inte blir aktuell. Så länge ersättningen motsvaras av direkta kostnader som mäklaren haft, saknas anledning att ifrågasätta att en sådan överenskommelse är godtagbar. 

Skulle den överenskomna ersättningen däremot överstiga kostnaderna för mäklarens utlägg, eller de tilltänkta kostnaderna av något skäl inte har uppkommit, kan ersättningen istället direkt eller indirekt anses utgöra ersättning för mäklarens arbete. Det kan också tänkas att inget särskilt sägs om att ersättningen avser att täcka mäklarens utlägg, utan de facto avser att ersätta i vart fall en del av mäklarens arbete.

Vad som då gäller är inte helt entydigt. I de fall ersättningen ska utgå enbart i de fall försäljning slutligen sker får en sådan överenskommelse samma innebörd som ett avtal med en något högre procentsats, vilket knappast är kontroversiellt. Ska ersättningen däremot utgå även när mäklaren misslyckats med sin förmedling torde förhållandet mellan ersättningens storlek och den provision som skulle ha utgått om mäklarens lyckats, tillmätas betydelse. I förarbetena till 1984 års mäklarlag berörde departementschefen kort denna fråga. Han pekade där på att sådana överenskommelser i praktiken förekom i form av att mäklaren betingade sig viss avgift för att över huvud taget ta på sig uppdraget och framhöll att en sådan överenskommelse kunde anses stå i strid med god sed, i vart fall om den provision som mäklaren skulle erhålla om uppdraget ledde till avsett resultat, uppgick till normalt belopp.  Han konstaterade dock samtidigt att fall där viss ersättning för arbete kombinerades med ett lägre provisionsbelopp inte behövde anses strida mot god fastighetsmäklarsed.

Det finns dock starka skäl att här sätta in departementschefens uttalande i sitt sammanhang och erinra om att det avsåg förhållanden i början av 1980-talet. Vad gäller provisionernas storlek fanns då den för branschen normerande riksprovisionstaxan, som för förmedling av fastigheter och bostadsrätter rekommenderade en provisionssats på 4 respektive 6 procent (exklusive moms – då mäklartjänsten då inte var en momspliktig tjänst). Taxan följdes nära nog slaviskt i alla förmedlingsuppdrag. Det var mot den bakgrunden inget problem att som departementschefen då gjorde, tala om ett ”normalt belopp” i provisionshänseende. I mitten av 1990-talet förbjöds dock riksprovisionstaxan av Konkurrensverket och sedan dess är provisionssatsen konkurrensutsatt och något som kan vara föremål för förhandling i varje enskild förmedling. Detta har sammantaget lett till lägre provisioner rent allmänt men också att det idag är betydligt svårare att fastslå ett ”normalt belopp”.

Samtidigt har mäklartjänsten till sitt innehåll och omfattning utvecklats i många avseenden sedan 1980-talet och inte minst nu under senare år. Det gäller inte bara mäklarens marknadsföring och presentation av bostaden, med omfattande fotografering, homestyling m m. Även kraven på information och rådgivning till köpare och säljare har ökat och nya krav tillkommit såsom dokumentation av själva uppdraget och förekommande budgivning samt av vidtagna åtgärder mot penningtvätt. Antalet mäklare är idag också betydligt fler och därmed konkurrensen om uppdragen större. Allt detta sammantaget medför att ”riskpremien” som ska vara en del av varje provision, ”belastas” av större kostnader i dag än den gjort historiskt och det är fler mäklare som ska dela på uppdragen. Mot den bakgrunden finns anledning att fråga sig om departementschefens uttalande idag har den betydelse det måhända hade i början av 1980-talet och det mest sannolika svaret måste bli nekande, även om det skulle vara äventyrligt att helt bortse ifrån.

Startavgift för mäklaruppdraget
Ovanstående förhållanden bör man ha i åtanke om man överväger att börja med en startavgift för förmedlingsuppdraget. Som jag inledningsvis nämnde är det något som under en tid diskuterats internt i branschen. Det ska tydligt sägas att Mäklarsamfundet inte kan utfärda rekommendationer kring detta, vare sig om att införa startavgift på bred front eller peka ut några nivåer för en sådan avgift – det skulle kunna strida mot gällande konkurrensbestämmelser, på liknande sätt som den tidigare riksprovisionstaxan.

Vad vi dock kan göra är att klargöra vad som gäller enligt FML och dess bestämmelser. Som förhoppningsvis framgått talar det mesta för att juridiken i dessa delar inte utgör något hinder – i allt väsentligt råder avtalsfrihet. Grundläggande är att tydligt avtala med kunden om vad som ska gälla och det redan i uppdragsavtalet. Härutöver finns dock skäl till följande markeringar.

Ges ett villkor om startavgift utformningen att avse påvisbara utlägg som mäklaren regelmässigt har i uppstarten av ett uppdrag är villkoret klart i enlighet med lag. Även utan sådan direkt koppling torde ett mindre schablonbelopp vara lagenligt. Hur stort belopp som kan accepteras går inte att säga generellt utan beloppet måste ställas i relation till den i övrigt avtalade provisionen för uppdraget och då inte framstå som oskäligt hög för att kunna godtas.

Nästa fråga blir när det är tänkt att avgiften ska betalas och om den ska utgå utöver den avtalade provisionen och då alltid stanna på kunden eller om den ska tillgodoräknas kunden i det fall en provisionsgrundande försäljning slutligen kommer till stånd.

Som benämningen ”startavgift ” antyder är avsikten normalt att betalning ska ske då uppdraget ingås eller i vart fall i nära anslutning till denna tidpunkt. För att reglera detta bör förfallodagen för betalningen tas in i uppdragsavtalet.

Avtalet ska vidare klargöra om den betalade startavgiften ska avräknas från provisionen om en försäljning kommer till stånd eller alltid ska stanna på kunden oavsett utfallet i den delen. Det senare alternativet innebär visserligen att man då går ifrån vad som måhända bland kunderna förväntas gälla – att mäklaren bara tar betalt om han eller hon lyckas få en affär till stånd. Mot det får då ställas att mäklaren regelmässigt har kostnader för att inleda ett uppdrag och att de allt mer pressade provisionsnivåerna inte genererar något egentligt ”överskott” till täckning för kostnaderna i det fall en provisionsgrundande försäljning inte uppnås.

Avslutningsvis går inte att förbigå det faktum att frågan om att ha en avtalad startavgift i sina uppdragsavtal eller inte, kan bli en konkurrensfråga i förhållande till övriga mäklare på orten och därmed en förhandlingsfråga med kunden från ett affärsmässigt perspektiv. 

I slutändan är det upp till dig som mäklare att fundera på saken, diskutera med kollegorna på företaget och slutligen att göra vägvalet –  valet är ditt men förhoppningsvis har jag här belyst en del av det du har att ta hänsyn till.

Jonas Anderberg
Chefsjurist